人工智能领域专利侵权诉讼中的调查取证方法及举证责任分配

人工智能领域专利侵权诉讼中的调查取证方法及举证责任分配

一、人工智能领域专利侵权诉讼中的证据要求

专利侵权诉讼是民事诉讼的一种，当前中国相关法律法规以及司法解释对民事诉讼证据的要求主要包括如下两个方面：

（1）证据应当属于法定种类

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，我国的民事诉讼证据可被分为八种，分别是：当事人陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、电子数据、鉴定意见、勘验笔录。当事人提交法院的证据，应当符合前述八种法定证据之一。

（2）证据应当满足证据的“三性”

民事诉讼证据应当满足证据的“三性”，即，真实性、关联性和合法性。其中，真实性，是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实、客观的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。关联性，是指民事证据与待证事实之间存在的客观联系。这种客观联系可以为直接的联系，如证据材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分，也可以为间接的联系，如证据材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。合法性，是指作为民事案件定案依据的证据材料必须符合法律规定的要求，主要包括四个方面的要求，即：证据主体合法、证据形式合法、证据取得方法合法、证据程序合法。

在中国民事诉讼以及专利侵权诉讼中，实务界对前述的两个方面的证据要求已经基本形成共识。人工智能领域专利侵权诉讼作为专利侵权诉讼的一个具体类型，也属于民事诉讼的范畴，对证据的要求自然应当与前述要求一致。并且，从目前我国在人工智能领域发生的为数不多的专利侵权诉讼案件来看，法院对证据的要求是与前述两个方面的要求相一致的。也就是说，在中国的人工智能领域专利侵权诉讼中，对每项证据本身的要求包括：属于八种法定证据类型之一，且满足证据的真实性、关联性和合法性。

二、人工智能领域专利侵权诉讼中的调查取证方法

人工智能领域专利侵权诉讼作为专利侵权诉讼的一个具体类型，与其他类型的专利侵权诉讼的调查取证方式基本一致，主要包括以下四种：

（1）自行取证和委托律师调查取证   

自行取证，是指当事人自己或指派员工通过购买侵权产品或其他形式自行收集相关证据。委托律师调查取证，是指当事人委托专业律师进行调查取证。自行取证具有成本较低等优点，然而，由于当事人往往存在对取证方向把握不准、以及证据的真实性容易受到对方挑战等问题，自行取证往往用于是否存在侵权的初步排查。委托专业律师调查取证无疑可以比较准确地把握取证方向，但是因为AI专利侵权往往存在偏后台取证困难以及对于toB产品个人没有合法购买渠道等问题，委托律师调查取证的难度也非常大。

（2）委托公证机关进行公证取证

委托公证机关进行公证取证，是指当事人申请公证机关通过购买公证、网页公证或侵权行为实施地公证等形式，对相关证据进行固定。在中国司法实践中，公证证据更容易受到法院的认可。为了使证据最大限度地得到法院的认可，专利权人经常采取公证取证的方式进行调查取证。公证取证一般适用于对通过公开渠道可以购买的产品进行取证，或针对普通民众可以进入的场景进行取证等情形。对于部署在对方当事人机房的AI算法侵权取证等取证场景，公证取证通常也同样无能为力。

（3）申请法院进行证据保全或调取证据

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款和第二款对证据的诉中和诉前保全进行了规定，明确当事人或利害关系人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款也规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，在符合法定条件的情况下，当事人可以申请法院进行证据保全或调取证据。但是，最高人民法院相关司法解释对法院依申请或依职权调取证据的情形有明确的列举，AI专利侵权诉讼案件的相关证据往往并不属于申请法院调取证据的情形。

（4）申请行政机关调查取证

对于被控侵权人的财务账册、合同等当事人因客观原因无法自行搜集的证据，当事人也可以申请相关行政机关调查取证。例如，《专利行政执法办法》第三十五条规定，在专利侵权纠纷处理过程中，当事人因客观原因不能自行收集部分证据的，可以书面请求管理专利工作的部门调查取证。

三、人工智能领域专利侵权诉讼中举证责任分配

举证责任，是指在民事诉讼中当事人对其提出的主张中须确认的事实依法负有的提出证据的义务。举证责任的分配是在举证责任制度中最为关键的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款确立了我国民事诉讼举证责任制度的基本原则，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张、谁举证”。也就是说，举证证明待证事实的义务通常由主张该事实的当事人承担，如果该当事人未完成举证义务，则应当承担相应的不利后果。

虽然举证责任原则上应属于主张待证事实的一方当事人，但是在司法实践中，亦经常发生关键证据掌握在对方当事人手中的现象。由于任何一方当事人对案件的审理结果均具有直接利害关系，且原被告双方属于零和博弈，因此，掌握证据的当事人必然不愿意提供其有利于对方的证据。在这种情况下，举证责任转移制度对于人民法院查明案件事实、公平公正地裁判案件就具有重要价值。举证责任转移，就是在一方当事人举证证明案件事实达到一定程度且由于客观原因不能完全证明案件事实的情况下，根据法律规定或法官酌定将剩余证明责任转移给另一方当事人。此外，为了在信息不对称的当事人之间平衡其攻击防御能力，减轻弱势方举证责任，求得公正裁判结果的手段，中国相关法律规定了“举证责任倒置”制度。举证责任倒置必须有明确的法律依据，严格限定其适用范围是各国共同的做法，对于已有倒置规定不容司法实践作出调整和修正，法官不能对其自由裁量任意施行。

依照中国现行法律规定，在专利侵权诉讼中，适用举证责任倒置的案件类型仅限于涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷。对于人工智能领域专利侵权纠纷而言，无论涉案专利是应用型专利还是算法型专利，都不属于新产品的制造方法，因而在认定侵权行为是否成立时无法适用举证责任倒置制度。在中国当前的司法实践中，对于人工智能领域专利侵权诉讼案件中的举证责任分配，也均采取的是“谁主张、谁举证”的原则。

 

四、人工智能算法专利侵权的举证困境及业界应对实践

如业界所周知，在人工智能领域中，算法专利往往由于研发投入大、对产品甚至企业的影响举足轻重等原因而成为人工智能领域专利中最为重要的一个类型。但是，由于算法专利往往至少一部分步骤在后台实施，而后台计算机系统由使用者所控制，专利权人基本不可能进入使用者的后台计算机系统进行取证，因此专利权人在中国现行法律框架下，在算法型AI专利遭遇侵权时往往很难依法维护自己的合法权利。这也是中国人工智能算法专利的权利人普遍面临的举证困境。

为应对人工智能算法专利侵权的举证困境，当今中国从事人工智能算法研究的企业在当前法律框架下进行了各种探索和尝试。其中，一种比较普遍的做法是，在进行人工智能算法相关专利申请时，在保证权利要求清楚以及具有创造性的前提下，尽量避免在权利要求中写入不易举证的纯后台技术特征。当然，由于算法偏后台的天然属性，该做法对于应对纯算法专利的侵权举证困难，往往收效甚微。此外，还有一种“将算法对应的代码对外开源形成开源代码，针对算法对应的方法申请专利”的做法被一部分企业所采用，这一做法在开源代码与对应的算法专利之间建立了一种对应关系。因此，在发生专利诉讼等争议时，如果可以举证证明某个厂商使用了该开源代码，则可以初步证明该厂商实施了该算法专利，因而在一定程度上降低了举证难度。当然，该做法在应对算法专利举证困难方面也存在着其自身的缺陷，例如很多厂商其实并不愿意将自己的算法对应的代码做开源处理，此外，在采用该做法的情况下，如何举证某一厂商是否使用了算法专利对应的开源代码往往也具有非常大的难度。

五、人工智能算法专利侵权举证责任分配规则的固守与突破

如前所述，中国现有的举证责任分配制度导致人工智能算法专利侵权举证面临着巨大困境。但是，到底应固守当前的人工智能算法专利侵权举证责任分配规则，还是应当予以适当突破，目前在人工智能产业界存在着两种截然不同的观点。

一种观点认为：人工智能算法专利侵权的举证困境将非常不利于保护和鼓励AI领域的算法创新等基础性创新，也有悖于公众利益。为了更好地保护AI相关创新，对于AI领域的专利特别是算法型AI专利纠纷，法院应当在符合相关法律规定的情况下对当事人申请法院进行证据保全或调取证据的请求优先给予支持，并结合当事人的举证能力以及保护公众利益等因素合理确定原、被告之间的举证责任的分配。并且，对于AI算法专利等计算机方法专利的侵权诉讼，在立法层面可以考虑结合实际情况适当突破中国现行的“谁主张谁举证”的举证原则，以更好地保护和促进创新。

另一种观点则认为：对于人工智能算法专利，即使在专利侵权诉讼实务中举证难度再大，也是算法自身的特点所决定的，不应当也完全没有必要因此突破相关法律法规对专利侵权诉讼举证责任分配规则的规定。即，在人工智能算法专利侵权诉讼中，仍应坚持“谁主张，谁举证”的举证原则。

对于人工智能算法专利侵权举证责任的分配规则，是固守，还是突破，也许只有时间能够给出答案。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》（简称《意见》），明确提出要“完善新业态新领域保护制度”，这对中国人工智能产业界无疑是一个重大利好。中国人工智能产业界应当以《意见》为指导，针对举证责任分配等与人工智能创新保护相关的关键问题，多做对产业界和全社会有益的探索。

 

（时任乐知新创首席法律顾问、乐真律师事务所管理合伙人赵礼杰律师深度参与了《人工智能产业知识产权白皮书 2019》的策划和编写，并在该白皮书第4章系统地梳理了中国当前知识产权实务中人工智能领域专利侵权诉讼的常用调查取证方法及举证责任分配规则，本文为相关研究成果节选。）

赵礼杰律师
Latest posts by 赵礼杰律师 (see all)